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Resolución: 2008-1175 
Expediente: 04-001024-0053-PE (7) 
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Segundo Circuito Judicial de San José. Goicoechea, a las nueve horas con cincuenta minutos del veintiuno de noviembre de dos mil ocho. 
RECURSO DE CASACIÓN interpuesto en la presente causa seguida contra XX XX XX, mayor de edad, solterx, nacidx el xx de xxxx de xxxx, hijo de xx  y de Xx Xx, por el delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de XX XX XX XX. Intervienen en la decisión del recurso, la jueza Rosaura Chinchilla Calderón y los jueces Edwin Salinas Durán y Rónald Salazar Murillo. Se apersonaron en casación, las licenciadas Adriana Tenorio Jara y Vilma Stewart Kelly, defensora pública y representante del Ministerio Público respectivamente y, 
RESULTANDO : 
1. Que mediante sentencia Nº 08-2006 de las trece horas del treinta de junio de 2006, el Juzgado Penal Juvenil de San José: "POR TANTO: De conformidad con lo expuesto, artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 8 inciso 1, 10 y 11 de la Convención de Derechos Humanos, artículo 9 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos, artículo 40 de la Convención sobre Derechos del Niño, Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), artículos artículos 1, 24, 30, 45, 156, del Código Penal, artículos 395, 396, 397, 398, 400, 421 Código Procesal Penal, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 al 26, 29, 44, 45, 68, 69, del 100 al 109 y del 121 al 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil número 7576 se declara al joven XX XX XX, AUTOR RESPONSABLE de un delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 156 incisos 2 y 3 del Código Penal, en perjuicio de XX XX XX XX como tal se le impone al joven XX XX, como pena principal 2 AÑOS DE INTERNAMIENTO EN CENTRO ESPECIALIZADO, en cuyo caso se abonará a la misma, el tiempo efectivamente descontado por el joven, conforme por ley corresponde y como pena alternativa pero de prioritario cumplimiento, se le impone por el delito de VIOLACIÓN la sanción establecida en el artículo 121 inciso a) 2 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, sea de LIBERTAD ASISTIDA por el plazo de 2 AÑOS, a partir de la firmeza de esta resolución, quedando obligado a cumplir en forma simultánea las medidas de orientación y supervisión de mantener domicilio fijo, cuyo cambio deberá informarlo inmediatamente al Despacho y abandonar el trato con Xx Xx Xx Xx y su familia. Se mantenga trabajando. Asimismo, queda obligado a cumplir con el Programa de Ofensores Sexuales y a recibir orientación y seguimiento del Juzgado correspondiente, con la asistencia de los especialistas del Programa de Menores de Edad de la Dirección General de Adaptación Social. Se le advierte al joven Xx XX, que en caso de incumplimiento injustificado de la pena alternativa impuesta, se procederá a la aplicación de la pena principal aquí dispuesta. Las sanciones aquí impuestas, se ordena aplicar en forma sucesiva, conforme lo prevé el artículo 123 de la Ley de Justicia Penal Juvenil. Son las costas a cargo del Estado. NOTIFÍQUESE. LIC. ORIETTA ZUMBADO BOGANTES. JUEZ PENAL JUVENIL". 
2. Que mediante resolución Nº 1058-2008 de las ocho horas con cincuenta y nueve minutos del veinticinco de agosto de 2008, el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de San José dispuso: "POR TANTO: En mérito de lo expuesto, artículos 8, 10, 12, 16 inc. a) y f), 29 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y 131 inciso b) y 136 inciso d) de la Ley de Justicia Penal Juvenil SE DECRETA EL INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DE LA SANCIÓN ALTERNATIVA DE LIBERTAD ASISTIDA Y ÓRDENES DE ORIENTACIÓN Y SUPERVISIÓN Y SE ORDENA LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN DE INTERNAMIENTO EN CENTRO ESPECIALIZADO POR EL TÉRMINO (sic) DE DOS AÑOS PREVISTO EN SENTENCIA. Una vez firme esta resolución procédase a la captura de la (sic) joven XX XX XX con remisión al centro carcelario correspondiente. NOTIFÍQUESE A LAS PARTES, A CÓMPUTO DE PENA, Y AL PROGRAMA DE SANCIONES ALTERNATIVAS. Licda. Priscilla Xx González. Jueza de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles." 
3. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Adriana Tenorio Jara interpuso el recurso de apelación que le fue declarado sin lugar mediante resolución Nº 140-2008 del Tribunal Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José. 
4. Que contra el anterior pronunciamiento, la licenciada Tenorio Jara interpone recurso de casación. 
5.-
Que verificada la deliberación respectiva de conformidad con lo dispuesto por el artículo 450 del Código de Procesal Penal, el Tribunal se planteó las cuestiones formuladas en el Recurso. 
6 . Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. 
Redacta la jueza Chinchilla Calderón, y; 
CONSIDERANDO: 
I.-
Debe declararse la admisibilidad del recurso por cumplir lo dispuesto en los artículos 443 a 446 del Código Procesal Penal; 116 a 118 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y 20 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles ya que se planteó por escrito, ante el órgano a quo, con separación de los motivos y dentro de los diez días hábiles contados desde la notificación de la resolución (ver folios 548 y 552) requisitos básicos para que pueda ser conocida la impugnación, conforme a los criterios de flexibilización imperantes (votos Nº 719-90 y Nº 1208-98, entre otros, de la Sala Constitucional y resolución del dos de julio de 2004 de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos). Cabe indicar que el artículo 20 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles, debe entenderse en su integridad y no solamente del párrafo último. Esto es así porque este artículo expresamente señala: "Contra las resoluciones del juzgado de ejecución de las sanciones penales juveniles procederán los recursos de revocatoria, apelación y casación. Son resoluciones apelables, ante el Tribunal Superior Penal Juvenil, las siguientes: a) Las que resuelvan incidentes de ejecución. b) Las que aprueben o rechacen el plan individual de ejecución. c) Las que resuelvan, en fase de ejecución, modificaciones al cómputo de la sanción. d) Las que constituyan ulterior fijación de pena. e) Las que ordene un cese de sanción. f) Cualesquiera otras que causen gravámenes irreparables. El recurso de casación procede ante el Tribunal de Casación Penal, solo contra las resoluciones que constituyan ulteriores modificaciones a la pena." 
(el destacado es suplido). Entonces, el primer párrafo refiere qué tipo de resoluciones del juzgado de ejecución tendrán no sólo revocatoria sino también apelación y casación. Por supuesto que este último recurso será procedente solamente si antes, se ha ejercido el recurso de apelación respectivo que, a su vez, procede contra varias resoluciones, entre ellas, las que constituyan ulterior fijación de pena pero sólo ésta es susceptible de recurrirse por la vía de casación. En este sentido se ha pronunciado Corte Plena, como tribunal jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre el Tribunal Penal Juvenil y el Tribunal de Casación (ver resoluciones de dicho órgano de las 14:30 hrs. del 11 de setiembre de 2006 y de las 14:15 hrs. del 30 de octubre de 2006) ocasión en la que, además de identificar los términos "modificación de pena" y "fijación de pena", indicó en la primera de esas resoluciones: "...la legislación en materia penal juvenil supone el aseguramiento de mayores garantías al sujeto activo durante todo el proceso. Por eso, la existencia de una posibilidad de impugnar doblemente una decisión, no es ajena a los principios rectores de la materia". Por esto, la casación solamente está prevista, de entre todas las posibles resoluciones del Juzgado y del Tribunal, en contra de este tipo de decisión. Esto no significa que se requiera que sea el Tribunal Penal Juvenil el que haya resuelto la fijación ulterior de la sanción sino que el tema que se esté discutiendo sea, precisamente, ese y que surja de una resolución inicial del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles en tal sentido. En definitiva, basta que la discusión que se somete al control de la casación derive de una ulterior fijación de pena efectuada por aquel juzgado (con independencia de lo que resuelva el Tribunal Penal Juvenil y sin demérito del interés para impugnar: artículo 424 del Código Procesal Penal) para que el recurso, por taxatividad objetiva, resulte admisible. 
II - La licenciada Vilma Adriana Tenorio Jara, en su condición de defensora pública alega, como único motivo de su recurso de casación, la interpretación errónea de la ley, específicamente en lo que atañe al derecho de defensa, en perjuicio de los derechos de la persona joven. En su criterio, la resolución dictada por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y confirmada por el Tribunal Penal Juvenil que decretó el incumplimiento injustificado y ordenó que se cumpliera la sanción principal prescindiendo de la audiencia obligatoria que exige el artículo 29 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles, vulnera el derecho de defensa material del sentenciado. Indica que el joven sentenciado no se localiza en el domicilio que había fijado, por lo que la citación efectiva no se produjo pero que la audiencia prevista en la norma citada debe realizarse siempre pues se le impediría al sentenciado justificar las razones del incumplimiento. Se debe declarar con lugar el reclamo. El tema planteado ya fue abordado por esta Cámara, con una integración parcialmente diferente a la actual, en el voto Nº 2008-1003 de las 15:50 horas del 06 de octubre de 2008 con ocasión a una discusión semejante a la que aquí se plantea, excepto porque en en el caso que ahora nos ocupa el Tribunal Penal Juvenil no mantuvo, como en el anterior precedente, el criterio de que había que decretar la rebeldía del sentenciado antes de variar la sanción sino que validó el procedimiento seguido por el Juzgado Penal Juvenil según el cual lo que se requería era únicamente la citación en el lugar señalado al efecto y, ante la incomparecencia a la audiencia, se podía prescindir de ésta y adoptar la decisión correspondiente. Salvado ese punto, lo resuelto en aquella oportunidad es plenamente aplicable al caso concreto, como se desprende de los siguientes fundamentos: "...el punto fundamental a dirimir es cómo se debió proceder, en la fase de ejecución de la sanción alternativa, una vez que, teniéndose elementos para determinar el incumplimiento de una sanción y habiéndose citado al joven sentenciado en el domicilio que había fijado para esos efectos, éste omita presentarse a la audiencia en que se discutiría tal presunto incumplimiento. Dos son las opciones en controversia: (i) la del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles que, sin hacer la audiencia pero con elementos probatorios del posible incumplimiento del sentenciado y una vez agotado el trámite de la citación y convocatoria a ella, decide declarar ese incumplimiento y, como consecuencia, ordena que deba cumplir (...el) internamiento que se había fijado en la sentencia a ejecutar como sanción principal y (ii) la asumida -al menos en este caso- por el Tribunal Penal Juvenil según la cual (...) deja sin efecto lo anterior e indica que lo correspondiente es declarar la rebeldía del joven para poder escucharle (...) Las referidas posiciones llevan a la necesidad de analizar el artículo 29 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles que estatuye al respecto: "El juez de ejecución, previa audiencia obligatoria, oral y privada con la participación de la persona sancionada y su defensor, podrá ordenar la revocatoria y decretar el cumplimiento de la sanción privativa de libertad, la cual se cumplirá de acuerdo con lo estipulado en la sentencia condenatoria. En este acto, el juez solicitará a la Dirección General de Adaptación Social un informe sobre las causas de incumplimiento de la sanción alternativa. El juez deberá resolver esta modificación en un plazo máximo de tres días." 
(el destacado es suplido). El tema tiene más importancia si tomamos en cuenta que, por un lado, en la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles no está prevista la declaratoria de rebeldía cuando, habiéndose citado el sentenciado para tales efectos, no comparece y, por el otro, que el artículo 30 de esa Ley establece: "Artículo 30.—Interrupción de la prescripción. El dictado de la sentencia, aunque no esté firme, interrumpe la prescripción de la acción penal. En los delitos de acción pública y de acción pública a instancia privada, la declaratoria de rebeldía suspende el plazo de prescripción de la acción penal por un período que en ningún caso será superior a un año. Vencido ese período, la prescripción seguirá corriendo, aunque el estado de rebeldía se mantenga. Además de lo señalado en el artículo 110 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, la prescripción de la sanción se interrumpe con el dictado de la resolución que revoque el beneficio de ejecución condicional o declare el incumplimiento de la sanción alternativa, aunque esas resoluciones no estén firmes o posteriormente sean declaradas ineficaces. También se interrumpe la prescripción de la sanción penal, y queda sin efecto el tiempo transcurrido, en caso de que el joven sentenciado se presente o sea habido, o cuando cometa un nuevo delito antes de completar el tiempo de la prescripción. Cuando en una o más sentencias se hayan impuesto sanciones penales que deban cumplirse en forma sucesiva, el cómputo de la prescripción de las sanciones pendientes se suspenderá por el tiempo que dure el cumplimiento de las que deban ejecutarse previamente." (el destacado es suplido), lo que podría llevar a concluir -erróneamente- que ese "dictado de rebeldía en fase de ejecución de la pena", pueda tener efectos sobre la prescripción de la pena (...) Al respecto hay que indicar que la denominación de esa norma, tanto como su contenido, han generado algunas confusiones que, valga esta oportunidad, para dejar en evidencia: a)- por un lado el título del artículo alude a la interrupción de la prescripción pero en su contenido se hace referencia tanto a la interrupción como a la suspensión; b)- el citado artículo se ubica impropiamente en el cuerpo de una ley de ejecución, pese a que con él se pretende, en parte, reformar normas procesales de la Ley de Justicia Penal Juvenil para introducir una nueva causal de interrupción de la prescripción de la acción penal (el dictado de la sentencia) y una nueva causal de suspensión de la prescripción de la acción penal (decreto de rebeldía); c)- junto a las reformas en materia de prescripción de la acción penal, se alude a la prescripción de la pena para introducir otras causales tanto para su interrupción (revocatoria del beneficio de ejecución condicional; declaratoria de incumplimiento de la sanción alternativa, presentación del sentenciado, localización, comisión de un nuevo delito) como para su suspensión (imposición de sanciones sucesivas en diversas sentencias). Es decir, la citada disposición regula, bajo un nombre que no cobija todos los supuestos que prevé (que es el sentido del nomen iuris), tanto la prescripción de la acción penal como de la pena y, en ambos casos, entremezcla causales de interrupción con otras de suspensión, generando un inconveniente tratamiento de temas diversos en una sola norma que, por lo demás, forma parte del contenido de una ley dedicada a la materia de ejecución. Así las cosas, de seguirse la tesis expuesta por el Tribunal Penal Juvenil según la cual en estos supuestos lo que procedería es la declaratoria de rebeldía, nunca podría extraerse, como corolario, que ello tenga ninguna incidencia en la prescripción de la sanción ya que el artículo citado lo que prevé es una consecuencia de la rebeldía sobre la acción penal y, en este caso, ya esa acción penal se ejerció al punto que se cuenta con una sentencia firme y, lo que está en discusión es lo relativo a la prescripción de la pena, sin que sea posible, en materia restrictiva de derechos fundamentales, hacer interpretaciones analógicas en perjuicio de los derechos del encartado (artículos 8 y 13 de la Ley de Justicia Penal Juvenil y 2 del Código Procesal Penal), razón que impide asimilar "suspensión de la prescripción de la acción penal" a "suspensión de la prescripción de la pena." Ergo, independientemente del procedimiento que se siga en estos casos lo único que tiene efectos (interruptores) sobre la prescripción de la pena es la declaratoria de incumplimiento de la sanción, sin perjuicio de los otros supuestos previstos en el artículo citado y no aplicables a la especie. Es claro, entonces, que el procedimiento de ejecución de las sanciones penales juveniles, previsto por la ley en comentario, contiene una omisión pues aunque obliga a realizar una audiencia en la que esté presente el sentenciado de previo a decretar el incumplimiento de su sanción, no dispone cómo ha de procederse en aquellos casos en que el sentenciado no se presente a dicha audiencia y solo el decreto de su incumplimiento es lo que incide en la prescripción de la sanción impuesta. Los temas en conflicto son, entonces: o se omite escuchar al joven sentenciado, porque éste, pese a que se le citara no compareció, resolviendo el posible incumplimiento de las sanciones alternativas para que este incumplimiento interrumpa la prescripción de la pena -con lo cual se desconoce el sentido imperativo en que se previó la audiencia en aquella norma- o, para garantizar el derecho de audiencia y de defensa del sentenciado allí previstos, se le hace comparecer coactivamente a la citada audiencia aunque ello implique que el mecanismo usado para ello no tenga efectos sobre la prescripción de la pena. Esa omisión permite acudir a la disposición de su artículo 7 que establece: "Interpretación e integración. Esta Ley deberá interpretarse e integrarse con los principios y derechos contenidos en la Constitución Política, la Ley de justicia penal juvenil, el Código de la niñez y la adolescencia, la Ley de la persona joven, la Ley de igualdad de oportunidades, el Código Penal, el Código Procesal Penal, las disposiciones legales sobre la ejecución y el cumplimiento de las sanciones fijadas para los adultos, así como en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales referentes a la justicia juvenil aprobados por Costa Rica. Subsidiariamente, se utilizarán la costumbre y los principios generales del Derecho." 
(el subrayado se suple). Sobre este tema (...) este Tribunal había tenido oportunidad de pronunciarse, en el voto Nº 2005-0493 de las 9:47 horas del 2 de junio del 2005 indicando que bastaba que se citara al sentenciado en el lugar por él señalado, sin que fuera obligatoria su presencia en la audiencia. En ese pronunciamiento esta Cámara de Casación (con otra integración) dijo: "Como parte de las sanciones alternativas que le fueron impuestas al sentenciado (...) se decretó una orden de orientación y supervisión consistente en: "Mantenerse en el domicilio actual, sito en San Francisco de Dos Ríos." (...) de acuerdo con la indagatoria rendida por dicha persona ante el Juzgado Penal Juvenil de San José, su domicilio se localiza en San Francisco de Dos Ríos, de la Iglesia de ese lugar cuatrocientos metros al este, en la entrada que está al lado de la Iglesia Cristiana, cincuenta metros hacia adentro de esa carretera, casa de una planta, blanca con rejas café (...) una vez que se presentó el informe del Programa de Sanciones Alternativas que daba cuenta de la situación de incumplimiento de las sanciones alternativas impuestas al sentenciado, el Juzgado de Ejecución de la Pena señaló hora y fecha para llevar a cabo la respectiva audiencia (...) La convocatoria a dicho acto le fue comunicada a (...el sentenciado) en el lugar señalado para esos efectos (...) se trata del mismo lugar señalado como domicilio por (...el sentenciado). En consecuencia, la recurrente carece de razón al afirmar que al sentenciado no se lo citó en forma personal, pues lo cierto es que la comunicación sí fue entregada en el lugar que él designó para esos efectos, sitio que, como ya se indicó, estaba obligado –por sentencia firme– a mantener como domicilio permanente durante la ejecución de las medidas alternas. Con esa citación se garantizó plenamente el derecho de defensa material del sentenciado, quien tuvo oportunidad de asistir a la audiencia fijada para examinar los motivos del incumplimiento, cosa que no llevó a cabo." Sin embargo, debe quedar claro que para la fecha en que se emite dicho precedente, aún no estaba en vigencia la ley que interesa, puesto que esto no ocurrió sino hasta el 28 de noviembre del 2005 fecha en la cual el procedimiento a seguir, en caso de que se incumpliera una medida de orientación y vigilancia, estaba previsto por el artículo 128 párrafo último de la Ley de Justicia Penal Juvenil Nº 7576 que regía toda la materia, antes de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles. Esa norma refiere: "Si se incumple cualquiera de estas obligaciones, el Juez podrá, de oficio o a petición de parte, modificar la orden o prohibición impuesta." Aunque la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles no derogó expresamente este párrafo, es claro que sí fue modificado tácitamente en tanto no sólo reguló la obligatoriedad de la audiencia previa sino que, también, eliminó la posibilidad de que el juez resolviera de oficio e introdujo una nueva competencia con la responsabilidad de velar por el cumplimiento, pasándose del Juzgado Penal Juvenil al de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles. Ello implica que para este Tribunal, ahora, no es posible entender, como se hacía antes de esta ley, que se pueda decidir un cambio de sanción alternativa sin la necesaria presencia del sentenciado y su defensor en una audiencia oral y privada tal y como lo dispone el citado artículo 30 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y lo regula el Código de la Niñez y la Adolescencia (artículos 105, 107 inciso a) y 114 inciso f, última de las disposiciones que refiere: "En los procesos y procedimientos en los que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizará: f) Derecho de audiencia: en todos los procesos administrativos y judiciales relacionados con los derechos de esa población se escuchará su opinión". Nótese que esas disposiciones, redactadas todas en forma imperativa, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Costa Rica mediante ley Nº 7184) que estatuye: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado...". Evidentemente hay que interpretar esas disposiciones en sintonía con los otros derechos consagrados a favor de las personas a las que se les sigan procesos penales dentro de los que se encuentran el derecho de abstención lo que obliga a considerar que es necesario que en la audiencia sobre el cambio de sanción esté presente la persona menor de edad sentenciada aunque ello, obviamente, no signifique que no pueda -como es su derecho- permanecer en silencio si ese es su interés. Lo que no podría es considerarse, a la luz de las normas referidas, que se pueda prescindir de la celebración de la citada audiencia aún y cuando se hubiese ordenado citar al menor en su domicilio y éste no comparece y, para el caso que nos ocupa, decretar ipso facto el incumplimiento de la sanción, consideraciones todas que conducen a esta Cámara a descartar como posible el camino usado, en este caso, por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles y que la recurrente solicita que se aplique. Por ello, también se descarta la posición del Tribunal Penal Juvenil cuando en el voto Nº 29-07 de las 9:00 horas del 9 de febrero de 2007 (este sí, dictado cuando ya estaba en vigencia la ley que se comenta) señala: "En supuestos como este donde el menor (sic) es convocado a una audiencia oral para que indique las razones por las que ha incumplido la sanción alternativa, y el menor (sic) no se presenta, lo que corresponde no es decretar rebeldía ni ordenar la captura, sino revocar la sanción alternativa, porque el menor (sic) no justifica el incumplimiento. Esta justificación le corresponde únicamente al menor (sic), es decir, corre por cuenta de él la carga de la prueba (sic) del incumplimiento, si él es convocado a la audiencia y no se presenta el juez (sic) no tiene más que revocar la sanción. Para otro tipo de citas si el menor (sic) no se presenta sí corresponde declararlo rebelde, por ejemplo si es para debate, para realizar algún medio de prueba, etc., pero en audiencias como ésta lo que corresponde es revocar la sanción como adecuadamente lo hizo el Juez de Ejecución Penal de Alajuela". La audiencia oral, con la obligatoria presencia del sentenciado, fue una decisión clara del legislador que no puede ser obviada bajo el argumento de que, habiendo incumplido, ya no se requiere de su presencia para resolver sobre ese posible incumplimiento en razón de que el sentenciado decida no presentarse. No puede entenderse que cuando el artículo 29 de la ley en comentario señala que la audiencia es obligatoria, oral y privada con la participación de la persona sentenciada se pueda entender que esa "obligación" es potestativa. Esta participación no puede ser sustituida o entendida como solamente ordenar su presentación o citación. La razón para esto deriva de los principios fundamentales de audiencia y defensa y, en el caso de la fase de ejecución, se requiere por las implicaciones que pueden derivar de un incumplimiento de una sanción alternativa en cuanto se permitiría eventualmente el internamiento de la persona menor de edad. La imposibilidad de prescindir de esa audiencia se podría asimilar, válidamente, a la obligación de suspender el debate oral y público cuando la persona acusada no comparece, pese a que sí se le hubiera citado correctamente o cuando, acogido parcialmente un recurso de casación o revisión, se ordene un reenvío parcial (solo para efectos de imposición de pena) y al juicio de reenvío no asista el imputado. En ninguno de los casos se puede realizar el acto en ausencia del imputado. La única diferencia está en que en aquellos casos aún está vigente, total o parcialmente, la acción penal y en el que aquí nos ocupa no. Mas no compartir dicha tesis no implica que, como se verá, esta Cámara considere válida la vía elegida por el Tribunal Penal Juvenil (...), en que -en sentido inverso al anterior precedente- sí consideró necesario decretar la rebeldía en estos supuestos. V.- 
Ahora bien, descartada para esta Cámara la posibilidad de prescindir de la audiencia, deben determinarse las vías a seguir, entre cuyas posibilidades se encuentran el celebrar la audiencia con la sola asistencia del defensor del sentenciado (como lo menciona para ciertos supuestos la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12.2), el decretar la rebeldía del joven (opción usada por el Tribunal Penal Juvenil ...) o bien el emitir algún acto que implique, sin las consecuencias de la rebeldía, la presentación coactiva de dicha persona y ello así porque si la cuestión quedara sin solución se estaría propiciando la falta de responsabilidad de los jóvenes sentenciados frente a los compromisos adquiridos con una sanción alternativa de orientación y supervisión, lo que está infinitamente lejos de ser el objetivo de la legislación que se comenta. Por las mismas razones esbozadas atrás esta Cámara descarta la posibilidad de que se realice la audiencia sólo con la presencia del defensor del sentenciado, es decir, por la imposibilidad de ejercer efectivamente los derechos de audiencia y defensa material en la fase de ejecución penal (que, aunque no se trata de un juzgamiento es equiparable a éste, en sus consecuencias novedosas al ser posible modificar la sanción) y por la forma imperativa en que está construida la norma de comentario ("El juez de ejecución, previa audiencia obligatoria, oral y privada con la participación de la persona sancionada y su defensor..." 
). Bajo esta tónica habría, entonces, que considerar si la respuesta que planteó el Tribunal Penal Juvenil al ordenar que se decretara la rebeldía del joven sentenciado es adecuada o hay otras posibilidades interpretativas que concilien, de mejor manera, los intereses en juego. En ese sentido, esta Cámara de Casación considera que no es posible aplicar a estos supuestos la declaratoria de rebeldía y sus consecuencias como una forma de proteger los intereses (de audiencia y defensa) del sentenciado ante su eventual incumplimiento, ya que dicho instituto, por una parte, tiene un carácter eminentemente procesal y, por la otra, puede vulnerar derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su ejecución. En cuanto al carácter procesal de la rebeldía hay que tener en cuenta que el instituto está previsto por el artículo 32 de la Ley de Justicia Penal Juvenil en los siguientes términos: "Serán declarados rebeldes los menores de edad que, sin grave y legítimo impedimento, no comparezcan a la citación judicial, se fuguen del establecimiento o lugar donde están detenidos o se ausenten del lugar asignado para su residencia. Comprobada la fuga o la ausencia, se declarará la rebeldía y se expedirá una orden de presentación. Si esta se incumple o no puede practicarse, se ordenará la captura y la detención del acusado" (el destacado es suplido). De igual manera, el artículo 89 del Código Procesal Penal señala "Será declarado en rebeldía el imputado que, sin grave impedimento, no comparezca a una citación, se fugue del establecimiento o lugar donde está detenido o se ausente de su domicilio sin aviso" (el destacado es suplido) y el numeral 90 ibídem establece los efectos de esa declaratoria sobre el proceso. Por mucho que el artículo 7 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles posibilite usar esas normas para interpretar e integrar los vacíos de esa normativa, nunca podría hacerse ello en detrimento de los mismos principios que rigen la materia represiva dentro de los cuales el de legalidad es esencial en la construcción del Estado de Derecho. Ergo, no podrían interpretarse por analogía las normas referidas para que en donde ellas dispongan "imputado" o "acusado" (ergo sometido a un procedimiento judicial que no ha concluido) se interprete "sentenciado", condición que adquiere aquel para quien ya finalizó, con sentencia firme, el procedimiento penal. Pero, además de ello, es claro que el dictado de la rebeldía puede implicar una vulneración de derechos del sentenciado de mayor valor que aquellos (audiencia y defensa) que se pretenden garantizar con su ejecución. Esto es así porque la detención que se origine luego de una declaratoria de rebeldía puede extenderse en el tiempo, sin que ninguna norma garantice que, inmediatamente practicada la detención, deba realizarse la diligencia prevista. Ello podría conducir al contrasentido de que en una sentencia firme se haya impuesto como sanción accesoria órdenes de orientación y supervisión que, ante su incumplimiento, generen la ejecución de la pena principal consistente en sanciones socioeducativas (libertad asistida, prestación de servicios a la comunidad, reparación de daños) o de sanciones privativas de libertad como el internamiento en tiempo libre o el domiciliario y que, para imponer esas sanciones principales menos gravosas, el sentenciado deba permanecer detenido durante cierto tiempo desde su captura hasta que se efectúe el señalamiento de la referida audiencia. Con ello, para garantizarle los derechos de audiencia y defensa se le menoscabaría su libertad de una forma más drástica que de haberse ordenado ejecutar, de una vez, la sanción principal. El Tribunal Penal Juvenil en la resolución Nº 50-2007 de las 14:45 horas del 23 de marzo de 2007 desechó, en otra ocasión, la posibilidad de decretar la rebeldía bajo los siguientes argumentos: "...no comparte ésta cámara (...) que en casos como el presente donde consta del legajo de investigación que el joven (...) fue debidamente citado (...) se interprete que como no quiso presentarse, la Jueza no podía resolver sobre el incumplimiento hasta que el mismo fuese presentado o se decidiera a comparecer. Esta interpretación ni se desprende del artículo 29 de la Ley de Ejecución de las sanciones penales juveniles, ni corresponde a la filosofía de la protección integral que ha permeado ésta materia desde la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Penal Juvenil en el año mil novecientos noventa y seis y la ratificación de nuestro país de la Convención de los derechos del Niño. Más se asemeja, a la antigua Teoría de la Protección Irregular donde el sistema de corte tutelar bajo el pretexto de proteger los derechos del niño le vulneraba sus derechos constitucionales de libre tránsito y hasta su misma voluntad. A juicio de ésta Cámara, de la literalidad del 29 de la Ley supracitada, no se desprende que el Juez tenga que obligar al menor (sic) si éste no quiere, a hacerse presente a la audiencia, inclusive ordenando su detención provisional si es necesario y obligarlo a decir porque (sic) razón no cumplió con la sanción que se le impuso en la sentencia, cuando inclusive le asiste durante todo el proceso el derecho de permanecer callado. Lo que señala la normativa, es la obligación del juzgador de convocar a una audiencia con la presencia del joven para escucharlo, si éste no quiere comparecer está en la libertad de hacerlo, interpretar lo contrario y ordenar su rebeldía y presentación, es una violación a sus derechos procesales y constitucionales, en tanto los efectos de la rebeldía en ésta materia constituyen una causa de suspensión de la prescripción de la causa (artículo 30 de la Ley de Ejecución de las sanciones penales juveniles) generándole una situación procesal más gravosa, cuando en realidad los alcances de la norma analizada no dan lugar a tal sanción procesal." Ya se expresaron las razones por las que esta Cámara descarta la posibilidad de prescindir de la audiencia o de realizarla sin la presencia del sentenciado así como aquellas por las que se considera incorrecto deducir de la declaratoria de rebeldía en la etapa de ejecución, alguna consecuencia sobre la prescripción de la sanción pero, descartados esos temas, ese pronunciamiento es importante en la medida que trae a colación la Teoría de la Protección Irregular, que la Ley de Justicia Penal Juvenil ha buscado superar, entendiendo que el modelo actual busca rescatar la capacidad de responsabilidad penal de las personas menores de edad sometidas a proceso, sin menoscabar las garantías individuales a que tienen derecho y que aquella solución implicaría un contrasentido al justificar la presentación coactiva y sin límite temporal para ciertos casos en donde la sanción final impuesta puede tener consecuencias menos gravosas. Es claro que la solución no es simple, dado el vacío legal. También lo es que el Tribunal Penal Juvenil no ha tenido una sola interpretación de la ley, tanto es así, que la resolución que ahora se impugna decide resolver el tema en otra dirección al voto recién transcrito. VI.- 
Ante ese panorama, estima esta Cámara que para conciliar los intereses en juego (el derecho de audiencia y defensa del sentenciado por una parte con su deber de responsabilizarse efectivamente, y no sólo mediante condenas de papel, por sus actos por la otra) sin menoscabar, tampoco, el principio de legalidad mediante interpretaciones analógicas para casos no previstos (como sucede en el caso de la rebeldía y la pretensión de que ello tenga consecuencias sobre la prescripción) ni hacer extremadamente gravosa la solución para el sentenciado (susceptible de ser sancionado más drásticamente que con la pena final a fijar so pretexto de garantizarle aquellos derechos) lo que procede es aplicar, a la especie, lo establecido en el párrafo segundo del artículo 459 del Código Procesal Penal que dispone: "Si el sentenciado se halla en libertad, se dispondrá lo necesario para su captura" . Evidentemente, esa disposición propia de la materia de ejecución en el proceso de adultos, no toma en cuenta que en materia penal juvenil la mayoría de las penas impuestas son diferentes a la privación de libertad -que sí opera casi como regla en la materia penal- y podría implicar los mismos abusos a que se ha hecho alusión respecto de la rebeldía pero ha de ser interpretada en función de los principios propios de la materia penal juvenil, es decir, constatada la posibilidad de incumplimiento de la sanción, convocada a la audiencia respectiva y acreditado que el menor de edad sentenciado no es ubicable en la dirección que dio para tales efectos, debe ser conducido en forma coactiva (capturado) y presentado ante el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles órgano que, inmediatamente o a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la detención (artículo 37 de la Constitución Política), debe convocar y celebrar la audiencia referida, utilizando las ventajas propias de la oralidad y la falta de formalidad en las comunicaciones (artículo 163 del Código Procesal Penal aplicable supletoriamente a la materia conforme a la norma referida). Con esas limitaciones se neutraliza la posibilidad de que el sentenciado pase detenido más tiempo para celebrar la audiencia de aquel que pudiera hacerlo para descontar la pena principal, sobre todo cuando ésta no es el internamiento en centro especializado sino otro tipo de sanción. Nótese que la presentación coactiva de personas está prevista por nuestra legislación aún para casos en los que apenas hay indicio comprobado de delito en su contra (artículo 235 del Código Procesal Penal) o aún para supuestos en que la causa no se sigue contra ellos sino que su declaración se requiere para fines procesales (artículos 208 y 210 del Código Procesal Penal, el primero en relación con el voto Nº 874-200 de la Sala Constitucional y el segundo en consonancia con el voto Nº 2577-2000 de dicha Sala) por lo que, con mayor razón, debe entenderse aplicable a casos de personas, en este caso menores de edad, sobre las que ya ha recaído una sentencia condenatoria y que se niegan a comparecer ante el llamado judicial a los efectos de valorar la posibilidad de revocar la sanción alternativa y hacer efectiva la sanción principal impuesta en esa sentencia. VIII.- 
Así las cosas, en síntesis, esta Cámara no comparte la posición asumida en este caso por el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de disponer, en ausencia del sentenciado, la revocatoria de la pena subsidiaria. Por el contrario, se comparte y avala la decisión (...) en cuanto revocó esa medida y dispuso que no era posible ordenar el incumplimiento sin que previamente hubiese sido traído y escuchado el sentenciado en la audiencia respectiva, mas nos apartamos de ese pronunciamiento en cuanto dispuso que el Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles debe decretar la rebeldía del sentenciado (medida que debió ser el propio Tribunal Penal Juvenil quien emitiera pues, lo contrario, implica imponerle un criterio al a quo si éste no lo comparte, en detrimento del principio de independencia judicial) disponiendo, en su lugar, que lo que procede es ordenar la detención e inmediata presentación, o a lo sumo dentro de las veinticuatro horas después de detenido, del joven (...) por los medios coactivos de que dispone el despacho competente, ojalá en horas hábiles de manera que se garantice la efectiva realización de la audiencia en el momento que se haga comparecer al joven. En esa medida, es (...) de recibo el agravio de la recurrente de que el Tribunal hubiese interpretado en forma errónea los artículos 29 y 30 de la Ley de Ejecución de Sanciones Penales Juveniles y únicamente en tal aspecto es de acogida el recurso interpuesto." 
La integración actual de esta Cámara comparte esos fundamentos y no encuentra razón para variarlos pues son acordes al principio de proporcionalidad fijado en el numeral 5 de la citada ley, según el cual "Principio de proporcionalidad e interés superior de la persona joven. En la ejecución de las sanciones penales juveniles, cuando proceda imponer una medida disciplinaria o cualquier otra disposición administrativa, deberá escogerse la que perjudique menos a la persona joven y sea acorde con la falta cometida." 
Antes bien, a ellos habría que añadir algunas consideraciones adicionales: a)- similar solución brinda el artículo 97 de la Ley de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles al establecer: "Artículo 97.—Detención por fuga. Las personas jóvenes que sin autorización hayan salido del centro de internamiento, y las que permanezcan fuera de él por un tiempo que exceda el permiso o no regresen en el momento indicado, deberán ser detenidas por las autoridades o por quien sea comisionado por ellas. Para estos efectos, los funcionarios de la Dirección General de Adaptación Social deberán solicitar, en forma inmediata, al juez de ejecución de las sanciones penales juveniles que ordene la detención de la persona joven, a fin de remitirla al centro correspondiente." 
( las negritas son suplidas). Si bien esa disposición se ubica en el capítulo relativo a la forma de ejecución del internamiento en centros especializados, cabría entender que es la norma que mejor se adapta al vacío normativo mencionado desde que obliga a la Administración Penitenciaria, previa mediación del Juez de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles, a emitir el acto coercitivo para el cumplimiento efectivo de la sanción impuesta que, para el caso, resulta ser el mantenerse residiendo en el domicilio fijado para poder asistir al llamado judicial; b)- si la búsqueda, captura y presentación del sentenciado sería una consecuencia necesaria del incumplimiento decretado entonces...¿por qué el Estado, a través de las instituciones competentes, no usa el mismo mecanismo pero ya no para privar los derechos del sentenciado sino para hacer efectivos aquellos que obligatoriamente la misma legislación dispone de previo a adoptar la decisión de variar o no la sanción? La respuesta sólo podría entenderse en función de que esa resolución que decreta el incumplimiento es una causa de interrupción de la prescripción de la pena que le otorga más tiempo al Estado para realizar la captura pero ante ello el Estado tiene todas las posibilidades propias de su poder de imperio de agilizar y actuar expeditamente para que esa captura se haga efectiva antes del período preclusivo que impone la prescripción, sin trasladar las consecuencias de su omisión al sentenciado por medio de la privación de sus derechos constitucionales, en este caso el de defensa material; c)- si se tiene en cuenta la discusión legislativa, hay que considerar que la intención del legislador (que es un parámetro para la interpretación aún de la ley penal: artículos 10 y 14 del Código Civil) fue que esa audiencia fuera obligatoria y se cumpliera efectivamente. En efecto, de la lectura del expediente legislativo Nº 13.001 se colige que el pxxecto original (que, dicho sea de paso, no prevía el recurso de casación contra esa decisión: ver artículo 31 en folio 25 que luego pasó a ser el 26: folio 318) regulaba el aspecto en lo que fue el numeral 35 que indicaba: "El Ministerio Público podrá, cuando considere que existe el incumplimiento injustificado de parte de la persona menor de edad (...) solicitarle al Juez de Ejecución de las sanciones penales juveniles su revocatoria. Esta solicitud deberá presentarse con la respectiva prueba (...) El Juez de Ejecución previa audiencia al interesado, por un término no menor de tres días, podrá ordenar la revocatoria y decretar el cumplimiento de la sanción privativa de libertad" . Nótese cómo se regulaba únicamente lo referente a una audiencia sin establecer ni que estuviera impregnada de los principios de oralidad e inmediatez ni se exigiera la efectiva presencia del sentenciado. Así se mantuvo la norma en diferentes etapas de la discusión del pxxecto, aunque se modificara el número de artículo bajo el que se regulaba (por ejemplo, en el numeral 28 del texto de la subcomisión según consta a folios 319 y 378 del citado expediente legislativo) y no es sino una vez dictaminado afirmativamente por la Comisión de Asuntos Jurídicos que el Dr. Carlos Tiffer, a solicitud del Director del ILANUD, rinde un informe en el que señala la necesidad de mejorar algunos artículos, entre ellos el entonces numeral 28 que contemplaba la audiencia para que se introdujera, en el segundo párrafo que "El Juez de Ejecución en audiencia obligatoria, oral y privada, con la participación del sancionado, podrá ordenar la revocatoria" (ver folio 509 del tomo II del expediente legislativo) con lo que se cambia el solo otorgamiento de la audiencia sin efectos jurídicos, por su obligatoria celebración. Asimismo, en la audiencia otorgada por la Asamblea Legislativa al Ministerio de Salud mientras el citado pxxecto se tramitaba, éste se pronuncia porque el plazo de tres días al sentenciado se aumente a ocho y se agrega que con ello se tiende a "...favorecer al menor en la preparación de su descargo y aportación de pruebas, para el eficaz ejercicio de su derecho legítimo de defensa" (folio 512). Aunque ésta última propuesta no prosperó por considerar que el plazo original era racional (folio 554) sí se aceptó la primera (folios 555, 563 y 859) que, finalmente, fue la aprobada y convertida en ley de la República. Por ello, es claro que la voluntad legislativa fue que la audiencia fuera obligatoria y en ella estuviera presente la persona sentenciada para que pudiera resguardar su derecho de defensa material. Por lo anterior, procede acoger el recurso y anular las resoluciones recurridas, es decir, la del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de San José Nº 1050-08 y la del Tribunal Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José Nº 140- 2008 que confirma aquella y disponer que, de previo a decretarse lo que corresponda sobre el eventual incumplimiento de la sanción alternativa, debe efectuarse una audiencia con la efectiva presencia del sentenciado y su defensor para lo cual, en caso de que el sentenciado no sea habido en el lugar señalado al efecto, deberá ordenarse por los medios coactivos de que dispone el despacho competente, la detención e inmediata presentación, ojalá en horas hábiles o, a lo sumo, dentro de las veinticuatro horas después de detenido, del joven Xx Xx, de manera que se garantice la efectiva realización de la audiencia en el momento que se haga comparecer al joven. 
POR TANTO: 
Se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la licenciada Adriana Tenorio Jara. En consecuencia, se anulan las resoluciones impugnadas Nº 1050- 08 del Juzgado de Ejecución de las Sanciones Penales Juveniles de San José y Nº 140- 2008 del Tribunal Penal Juvenil del Segundo Circuito Judicial de San José que confirma aquella y se dispone que, de previo a decretarse lo que corresponda sobre el eventual incumplimiento de la sanción alternativa, debe efectuarse una audiencia con la efectiva presencia del sentenciado y su defensor para lo cual, en caso de que el sentenciado no sea habido en el lugar señalado al efecto, deberá ordenarse la detención e inmediata presentación, ojalá en horas hábiles o, a lo sumo, dentro de las veinticuatro horas después de detenido, del joven Xx Xx. NOTIFÍQUESE. 
Rosaura Chinchilla Calderón 
Edwin Salinas Durán Rónald Salazar Murillo 
Jueza y jueces de casación penal 
Expediente: 04-001024-053-PE 
Contra : Xx Xx Xx 
Delito : Violación 
Ofendido : Xx Xx Xx